序本书的主要目的，在扼要地说明反映于古时候法中的人类最早的某些观念，并指出这类观念同现代思想的关系。假如没像罗马法那样的一套法律，本文中企图进行的研究，多数将不可以有丝毫期望达到有用的结果。由于在罗马法的最古部分中，有着最久远的古时候事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到目前还支配着现代社会的民事规范资料。因为需要把罗马法当作一个典型的规范，这使著者不能不从其中采取了数目似不相称的例证；但他的本意并不是在写一篇关于罗马法律学的论文，他并且尽量竭力防止足以使其作品具备如此的外貌的所有论述。第三和第四章以肯定篇幅用来讲明罗马法学专家的某些哲学理论，如此做，有两个理由。第一，著者觉得这类理论对世界的思想和行为，比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。第二，这类理论被深信为是有关本书所讨论的每个问题直到近期还时尚着的大部分见解的根源。对于这类纯理论的渊源、意义与价值，著者如不说明其建议，则其所承担的工作，将不可以做得深入透澈。亨利梅因导言有关法律的书本，不论是古时候法或现代法，并不常常能吸引不少的读者；但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著名的法律书本，对当代的和未来的思想进步方向，有着深远的影响。孟德斯鸠（Montesquieu）的论法的精神（LEsprit des Lois）是法国十八世纪最杰出的作品之一，它标志着历史法律学上的一个要紧阶段，虽然具备梅因在古时候法（第五章）中所评论的某些偏颇之处。古时候法在十九世纪实行了甚至更为重大的职能；真的，就英国而论，假如说现代历史法律学是伴随这本书的出现而生的，也不可以谓言之过甚。虽然在梅因的卓越的文体中所表达的，有一些也不可以觉得是普通的东西，但古时候法中有相当部分，在过去七十年中，几乎是学法律规范的学生所必不可少的。为了要能体现它在当时是如何一个独具见解的作品，大家有必要来回顾一下当时时尚着的一些智商状况。1758 年时作为第一个佛尼林派教授（Vinerian Professor）的布拉克斯顿（Blackstone）进行了未有先例的试验，他在牛津大学讲授英国法律。当时，他不能不使用方法律研究是一个有教养绅士的一种适合的职业来讲服他的听众；虽然甚至他一个人可能也不会相信这是像猎狐一样一种很绅士般的职业。七十年将来，约翰奥斯丁（John Austin）在伦敦大学以法律学的吸引力与实利向其听众吹嘘（结果效果极少），同时却坦白地承认有很多心地宽厚的大家不愿研习法律，主如果因为它所来自的渊源，其性质让人可厌。有一次，他如此写道，我胆敢断言，在一个文明社会中，没一套法律会像大家的那样缺少一致性和均称性。除去海尔（Hale）和布拉克斯顿外，无人曾把它作过有系统的说明。过去，法律是依据有试验必有错误的原则学习的，目前还活着的一些老法学家可以记得那样一个时期，用一个著名的美国老法官荷姆斯法官先生（Mr.Justice Holmes）的话来描写，法律只不过一麻袋的琐细东西；真的，在某些开始营业律师中，赞成用这种纯粹实验的、听天由命的办法来精通法律的偏见，甚至至今也没完全消除。至于英国的法律史，不只被忽略了，真的是被蔑视了。比如，边沁（Bentham）居然建议除去作为批判以外完全不考虑所有些先例而把英国法律全部重新写过：对于他，甚至其最卓越的学生约翰斯图亚特密尔（John Stuart Mill）也不能不说，他宁可完全不考虑过去的全部收获，而重新从头写起。假如对于英国法律史的态度是如此，那就能想象到，对于外国规范或对于今昔法律现象的比较研究，又将会有如何轻蔑的感情了。这种褊狭的心情，在对待罗马法上，特别显而易见。1816 年尼布尔（Niebubr）在维罗纳（Verona）挖掘到该雅士（Gaius）法学教典（Institutes）的原稿这当然是学术史上最著名的发现之1、由于这篇论文不止是大家对于古时候罗马法律甚至是大家对于雅利安（Aryan）法律一些最有启发性的方面的唯一常识来源，并且在它写成四百年后的一部不朽杰作查斯丁尼安（Justinian）的法学阶梯（Institutes）曾依据其中很大部分作为编纂的范文。英国对如此的重大事件漠不关心。在本书第九章中，可以看到梅因痛切地最后是有效地抗议对罗马法的无知，这是英国人欣然承认，且有时不以为耻地引以自夸的。但，对于过去法律规范和政治规范中可以确定的事实，不愿加以探究的状况，不独英国这样。全欧洲有很多关于政治社会、自然法与自然状况的由来的假说，这类假设从现代看法看来，好像是非常可笑，并且一点也不像历史上的事实，以致在今日，大家竟难于理解他们如何会如此强有力地深入当时大家的想像的。大家需要耐心地、宽容地、并且或许谦逊地（不然以后大家我们的信念也将同样地成为毫无依据）牢记住梅因所说的推理的错误的很活力。这使大家记起赫伯特斯宾塞（Herbert Spencer）的建议，即一种思想体系在自杀将来，大概精神焕发地到处时尚。十八世纪中时尚着的关于政治起源的各种观念，在卢梭（Rousseau）的奇怪的假定中达到了极点，并且直到十九世纪中叶即便已濒于死亡，却仍活着、呼吸着，但假如说这类观念在过去二千年的长时期中实在一无进步，那是不可以说是言之过甚的。关于社会人的性质，同这类虚说讽喻同时时尚的，另外有一种广泛传布的信念，觉得政治历史是一些退化的而不是进步的故事，觉得人类及其大多数的规范已从一个神秘地遥远的年代的较为幸福的情况中趋向衰颓。因此，既然恢复原始的纯真无邪状况已不可能，则大家为民族所能做的最好的工作就是珍惜地保存事物的现存秩序，至少要阻止它进一步堕落。因为对历史的藐视，幸而它是同比较体面的动机相结合着的 一种动机是对于这种卓越的自然法的正当反应，另一种动机是要对法律定义的实质进行有系统剖析的一种很准时的愿望，就在英国产生了另一种法律理论，这主要同霍布斯（Hobbes ）和奥斯丁有关，但和边沁也不无关系。这种理论，大家为了便利称它为法律与主权的命令说。它觉得法律最突出的是一个在法律上有无限权力的主权者或政治领袖对一个臣民或政治下属所颁发的不可抗拒的命令，后者既被假定为具备服从的习惯，就有绝对服从的义务。对于自然法或理想法中模糊的赏罚观念发生着怀疑，并且是正当地怀疑，它就集中其全部注意力于现实法的强制性质，至于它在历史上或伦理上的各种要点，则坚决不加考虑。这种理论虽然在其他地方极少遭到注意，但在英国直到目前仍旧常常被讨论到；不过至少有一种建议是大伙一致赞同的，即它既然从法律学的范围中排斥了历史的考虑，就使它陷入了一种根本的谬误，即把所有法律规范都觉得是以西欧的君主国家作为典型的。对于这类倾向，不是没阻力的，这类阻力就存在于梅因的作品中。德国有一个丰 萨维尼（Von Savigny），他是历来最著名的法学家之一，他在十九世纪初期曾对十八世纪非历史的思想习惯加以激烈的攻击。虽然他对于国家法律与习惯并没真的找到一种科学的历史的研究办法，但他提供了向这个方向努力的主要推进力量；他从事于法律学研究的精神，辉煌地表达在他一个人的研究中，此种精神在将来就从来没让人们抛弃过，虽然其中有的夸张之处，伴随时间的变迁已有所变更。他在英国极少直接影响，就是曾在德国求学的奥斯丁，也常常反对他所提出的结论，并且我觉得虽然没不少证据，足以证明梅因很熟知丰萨维尼及其门徒的著作，但他是深知他们的看法的一般要旨的，并且无疑地在实质上是赞同这种看法的。梅因可能从洛多尔夫丰伊叶林（Rodofe von Ihering）在1858年出版的巨著罗马法精神（Geist des Romischon Rechts）遭到愈加直接的影响。伊叶林在几个要紧问题方面，与萨维尼的看法不同，但他一定地倡导把历史办法用于法律学中。他也对罗马法的研究带来了一种新的和活泼的精神，与长期在德国压制着罗马法的无生气的经院哲学派不同；有很多证据足以表明这对于梅因是一种真的的刺激，正像吉朋（Gibbon）对伊叶林同样是一种刺激一样。古时候法出现的时期，也是人类思想史上有最深远影响的事件之一，即达尔文（Darwin）自然选择原则形成的时期。物种起源（The Origin of Species）发表于古时候法出版前两年。在梅因的主要著作中，据我所知，只有一处直接提到了达尔文；在古时候法律与习惯（Early Law and Custom）第七章中，他觉得达尔文从自然科学上提供了有益于父权制理论的证据。到底梅因是不是同意进化论的理论包含其全部含意在内，这是本文作者所不知道的，但梅因在历史法律学方面的著作自然地同十九世纪中叶广为传布的新的研究精神平列在一块，则是没疑问的。关于这种新学问，就其对法律的影响而论，梅因的全部著作可以被觉得是一种有生气的表现。他对那些不科学的、缺少批判的，被野蛮地但简略地称为先天主义的那种非常风靡的思想习惯，从不放松加以反对。他在古时候法制史（The Early History of Institutes）（第十二讲）中写道，为英国法学家一般同意的各种历史理论，不但对于法律的研究有非常大的损害，即便对历史的研究也是这样，因此，目前英国学术上最迫切需要增益的，或许是新材料的审察，旧材料的再度审察，并在这基础上把大家法律规范的来源及其进步，加以说明。对英国法律应该如此，对其他一般法律也同样应该如此。在古时候法中，梅因对当时时尚的政治纯理论中最为旁若无人的、根深蒂固的某种先天主义给以首次的攻击（这在他未来的著作中，常被重复地进行着）。比如，在第四章中的自然平等的教条，第五章中的幻想的自然状况，第八章中的觉得财产起来自于单独的个人对物质财富的占有这毫无依据的看法，第九章中的社会契约的梦呓，没一个人曾像他那样恶毒地辱骂这类一度声势极盛的说教的紧急错误。他说：这类有关世界最古年代人类状况的描写遭到这两种假设的影响，第一是假定人类并不具备今天围绕着他们的大多数环境，第二，是假定在如此想像的条件下他们会保存目前刺激他们进行活动的同样的情绪和偏见。至少对于英国，梅因可以说是已经改变了自然的面貌。这种智商状况使梅因完全不可能同意霍布斯与奥斯丁的主权命令说，把它视为是所有法律的由来和性质的特点。这是在古时候法刚开始的篇幅中就加以说明的；并且他在十四年后出版的古时候法制史最后两讲中更深入地加以发挥。奇怪的是，梅因虽然是奥斯丁最严格的批评者之一，但他把奥斯丁在法律剖析上所作努力的真的成绩推荐给英国法学家，则有甚于其他人。奥斯丁在1828年所作的演讲，除去培养人才补足审判席缺额以外，好像极少收获；他的演讲集在1832年出版时，依然毫无影响；只不过通过了梅因的各种著作和他在1852年对法学院所作的演讲才把这一热诚的、太过热诚的真理追求者所作耐性的但落空的努力，从湮没中营救出来。但，虽然他对奥斯丁的剖析天才比将来很多争论者给予更多的赞誉，但他对于把法律视作为命令，并且只不过命令这一个论点，却无疑地论证了它的缺点。我在前面已经提到梅因对于英国人对罗马法的极端无知，提出了非难。1847年，他同意了剑桥大学民法学钦定讲坛的教授职位，由于这个任命，使他得以专心研究古时候法而获益不少。在关于罗马遗嘱（第六章）、法律诉讼（第十章）、家父权（第五章）与罗马契约分类（第八章）等这类辉煌的纲要中，包括着很多新奇的东西，这类东西目前虽已毫不新奇，但在 1861年它们都是非常新奇的；大家需要指出其中也有很多到目前已成为有疑问的了，但，对于并不熟知专门的罗马法的读者，还不可以在英文中找到一本书，能对那伟大法制中某些独特的规范，像古时候法如此提供生气勃勃的说明，并且就罗马法对于欧洲生活活上和思想上几乎每个部门所发生的巨大影响，目前当然还找不到比第九章中所作的更好的、更有说服力的描写。还不很了解这所有的读者，可以从吉朋所著罗马帝国衰亡史这一无比精辟的书的第四十四章中找到非常适合的补充材料。梅因与进化论学派的密切关系，可以从他对于法律规范史中某种进步原因所具备的确实而决不空洞的信念，了解表现出来，他完全意识到进步一字的意思含糊：在其无数警句之一中，他告诉大家：对于大家，不论是个人或是集体，没东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性，更可厌恶的了；他觉得绝大多数人类总是对于任何有意识地努力改进民主规范表示漠不关心，对于这种现象，他表示大为惊奇（见第二章）。他从不怀疑，社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的；如此，在契约的进步史中，他发现了善意这个道德观念的逐步出现，并且虽然从没停止和自然法非历史性的谬论作斗争，但他依旧在其中看到了一个可以促进改进的有力原因，以反对法律的守旧主义的禀性，即觉得法律是只能通过相当很难运用的如拟制、衡平和立法等权宜方法来改进本身的。他同样了解地认识到社会是天然地分为进步的和不进步的 的这种两分法，等于西方与东方的两分法。他不愿为进步的规范下一个概念；但在古时候法制史中，他提出了至少两种可能有什么区别标准一种是有意识地使用对最大部分人给以最大幸福的原则作为立法政策，另一种是对待妇女地位的时尚态度。有很多其他标准可以提出来讨论；没一个可以不变地加以应用；但哪个会怀疑，在进步的社会和不进步的社会之间确有不同，或是哪个会觉得，梅因在如此相信了将来已作出了过分满足的假设呢？在进一步介绍古时候法中某几个时常引起争论的部分以前，需要第一注意到本书的一个独特之点。大部分人在对某一门科学作专门研究时，在发表（假如他们的确发表了）他们的一般结论前，必先就其每个细节，加以详细研究，并可能要先加以说明。而梅因的做法，恰恰与此相反。在其第一本书中，他叙述了最粗糙的一般原理，而在他所有些后期作品中，除去二本比较无关紧要的以外，只不过用了更详细的和更明确具体的例证，以深入说明他在开始其专业时新提出的各项原理。这种办法是大胆的，并非毫无危险的：除去对于事物的要素具备很直觉的理解力的人，使用这种做法，非常难获得成功。学者们为了使其结论能达到精确无误，一般对于概括是很小心的，有时真的是不健康地小心；但对于古时候法，假如真有任何成语与它联用得最最常常，那就是辉煌的概括这一个成语。在古时候法中，极少有一页没几句著名的警句，突出于字里、行间；可怪的是，梅因在经过多年的辛勤的进一步研究后，竟发现极少有必要就其最早的建议，进行修正。这本书充满了渊博的常识，却没表示博学的一般附属物；到底是因为政策，或是因为厌恶，还是因为无能，无论怎么样，梅因坚决拒绝使用好像常常需要的旁注和详细证据，以为其了解直率的主文的累赘。虽然其结果有时使经过专门练习的读者感到不便，但免除学术上的累赘，无疑地大大增加了古时候法和梅因的其他所有著作的声望。大家享受着文字的乳汁，而不被迫目击挤乳的这种繁重的、有时非常辛苦的劳动，虽然在东西方村落共产体（Village Communities in the East and West，1871年）、古时候法制史（1875年）及古时候法律与习惯（1883年）中都用了比古时候法更正确的、更有批评眼光的考查以察看古时候法律中的每个问题，但梅因在古时候法之后写的一些作品，都不及这个初生儿，甚至一半也及不到。因此，古时候法应该被觉得仿佛是梅因毕生工作中的一个宣言书，这是雅利安民族每个不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人与印度人的古时候法律规范的一个比较研究。因为它本身是一个让人认可的统一体，它不可以被视为只是一篇绪论；不过，对于他粗糙地谈到的很多问题，假如要获得更丰富的常识，读者还需要借用于梅因的后期作品。比如第八章提到的村落共产体是一篇用同名的完整的（虽然是简短的）论文的主题，因为当时那士（Nasse）和G.L.丰毛勒（G. L. von Maurer ）的新近研究而引起的；关于父权家族的说明，当然应该以古时候法律与习惯为补充材料，这是梅因的最后一部要紧著作，在其中，他用了同样的说服力和机智，乘便对倡导母权制理论的几个主要代表人予以回话。在这里，因为篇幅的限制，很难就古时候法中讨论的每个题目，一一指出到底在他后期作品中什么地方曾详加说明；但就主要的题目中，可以提出的有主权、集体财产的早期形式（其要紧的一方面，即联合家族，在古时候法中没提到，但在村落共产体和古时候法制史中，都有详尽的讨论），封建规范化的过程，各种古时候法典（比如在古时候法律与习惯的第一章中，详细叙述了摩奴法典），法学家［尤其是罗马法学专家（Jurisprudentes ）和爱尔兰古时候法官］在制成法律上所起的影响，原始的亲属关系，动产所有权〔关于第八章中所讨论的要式买卖物（resmana cipi）更详细的说明，可参考古时候法律与习惯第十章〕，土地所有权，长子继承权，拟制（比如，关于收留这个拟制的补充说明，可见古时候法制史第八讲和古时候法律与习惯第四章），原始诉讼程序〔著名戏剧化的誓金（Sacramena tum）可在古时候法制史第九讲中再发现〕，强制实行的各种早期形式，祖先崇拜和家族圣物，与衡平的进步等。古时候法中有很多部分，在后来成为批评或者有时是其他人所不认可的主题，对于这类，只可浏览一过。在普通人的心目中，梅因的名字或许最易同父权制的理论联系在一块。大伙都了解，有一个以巴觉芬（Bachofen）〔他的母权制论（Das Mutterrechet）因为巧合，恰在古时候法出版的同一年中出版〕、马克林南（Mclennan）、摩尔根（Morgan）、约瑟夫库勒（Josef Kohler）和法拉善（Frazer）为其主要代表人物的反对学派，倡导人类社会以一个人群开始，其中成人两性处于一种没节制的杂交状况中互相匹配，倡导第一出现的家族集团是以母氏为中心的，并且倡导以认定的生父的体力和独占忌讳占优势的家族集团，在进步的过程中，应是一个较后的阶段。而在古时候法和古时候法律与习惯的简要研究中，显然梅因所描写的社会，不是一个以自然状况中的人更不是以母系子嗣，而是一个以父权的、宗亲的家作为单位的社会。但，梅因所重新假设的这种共产体，从来没要被觉得是人类社会渊源的代表之意。他的研究了解地限于雅利安民族，特别是其中比较进步的几个支系（但有显著的例外，如印度村落共产体）；虽然在其他方面可能有的争执，但雅利安家族规范主如果父权的，这是没争议的。在古时候法律与习惯中，梅因不但不倡导人类种族的每个支系应该有一个单一的、千篇一律的进步图式，他并且毫无隐瞒地对这种想法表示着怀疑。现代学说所倡导的，正和这个建议相同：目前觉得，把父权制理论和母权制理论作为相互之间不可以调和的对立物是完全人为的。男士和女人在家族中和社会上的相对重要程度决定于很多变化着的状况，譬如各家族集团是孤立的还是互相邻接的，成人两性的相对人数，战争的影响，可用以瞻养老婆的财富，灭婴的风俗，与很多其他类似的原因，决不可能在所有年代和所有地址，一模一样。即便在很多证据中仅仅熟知其中一部分的人（或仅仅熟知其中靠谱部分的人，并且不包含梅因讽刺地称之为道听途说的人），目前也不再怀疑母系的安排曾时尚于世界的很多地方。梅因曾被责难为在承认马克林南和摩尔根所提出母权制的证据时过分勉强，并且过分严格地坚持着男士的体力和性的忌妒这类支配的原因。事实上，梅因完全承认父权制并不可以适用于所有形式的社会；他所倡导的，只不过父权制是雅利安人所特有些，同时母权制的证据并不足以支持有一种原始群杂交的通说而已。对于这两种说法，现代的建议都支持着他；任何常见的原始杂交的假设，目前为普通人所不信，虽然作为偶然的热情奔放的那种所谓性的共产主义，证据还是不少；在雅利安人中间确有母权制的遗迹，但他们觉得这非常可能不是人类家族中这一支系的一种较古时期的原有状况，而是它同非雅利安种族习惯相接触的结果。梅因的行文流畅，偶尔（但只不过偶尔）也有自相矛盾之处，这是不可以毫无保留地加以同意的。这种矛盾在古时候法刚开始的篇幅中就能看到，在第一章中，关于半司法的、半宗教的CDC感觉出了在原始社会中判决先于习惯的结论。在村落共产体中，梅因回到了主权者有权创造习惯。在这个问题上，有两种不同信念的学派；一派倡导在最古时期高级官吏的宣告只不过宣布业已存在的习惯，另一派则觉得这类宣告却真的是创设和塑造通俗惯例的决定原因。真相好像是在这两种相反的看法的中间。毫无疑问，早期的判决，不论是国王的或是祭司的，不论是纯粹世俗的或是幻想为神灵所启示的，在确定习惯的形式、范围与方向上，确有非常大的影响。同时，所有证据好像都说明，最古时期的司法职能被觉得是以发现现存的法律为其主要目的。在西方世界，到处都有关于这种发现法律与以发现法律为专职的公认专家的各种记录。甚至在讲解过程中使用了（这也常是势必的）新的成分，在这样的情况下，事实上已从单纯的宣布进入了创设的时期，甚至在这种时候，这种改革仍旧被装扮成只不过发现：正像英国法官在实质上是把新的成分转入到法律中去，却仍旧尽量地把它们说成是依据于现存的先例一样。梅因对于这种怎么看，过去详细考虑而加以赞同，由于在古时候法律与习惯（第六章）中，当他写到CDC?时，觉得它无疑地来自早已存在的习惯或惯例；虽然他或许是为了表示公正起见，接着说：这观念是，它们是由国王自发地或经过神的提示而想出来的。古时候法中没一部分像万民法（ius gentium）的叙述那样需要更多的详细说明。古时候法的最大缺点，在于它跳过了从罗马人到格罗秋（Grotius）之间的几个世纪，忽视了中古世纪的时期，在这个时期内，自然法转变成为有无限活力和影响的一种神学定义。对于像梅因如此有很均衡感和透视力的人，这真是一个奇怪的遗漏，而每个读者期望对这一漫长时期的法律理论有比较正确的印象的，应该至少参考一下布赖斯爵士（Lord Bryce）和菲莱特烈克濮洛克爵士（Sir Frederick Pollock）关于自然法律史的几篇论文，与A.J.喀莱尔博士（Dr.A. J.Carlyle）的西方中世纪政治理论（Medieval Political Theory in the West）。梅因对于罗马契约法进步的说明，是他论文中最雄辩的部分之一。但这部分有的浪漫的倾向，则是没办法掩盖的事实。在有的方面，他好像显然是不对的；比如约定（stipulaio），依据现代建议，不可以被真的地觉得是源自耐克逊（nexum）：它或许在宗教的神圣性中有完全不一样的历史，不一样的来源。在其他方面，如关于耐克逊的确切性质，他所表示的见解，有的也只能觉得是好像可信的猜测；但如此说，并不可以被觉得是对他责难，由于从梅因的年代起，对于这一个问题曾发生过无休无止的争论，而争论的结果也还只不过一些可能和推断而已，事实上，以证据而论，也只能得到如此的结果。梅因对于罗马契约的历史分类存在着真的的弱点，这与罗马法学家自己对于合意的分类的存在着弱点，一模一样弱点是在于它图表式的但靠不住的单纯。梅因所提出的每个阶段是：把债务同真的的以身体自由为质物（耐克逊借贷）看做一回事，带有严格的神圣仪式；第二是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务；第二是有书面文字的无可辩驳的证据；第二是真的契约的巨大道德进步，这类契约代表着公正的基本原理，即依据一致赞同的条件，受领和享有别人有价物件的人，有归还它或其价值的义务；第二是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和要紧的买卖中一致的效力；与最后，通过裁判官（pretor）的自由学说，在任何严肃的和合法的场所中所获得纯粹一致的拘束力。大家不可以说这种依据于道德进步路线的历史顺序，是明显地错误的，但为慎重起见，大家需要承认要证实其所有细节，现有些证据显然并不充分。事实正如大家常常指出来的那样，罗马人在有关合意的法律方面是独特地凭经验的，他们从来没进步一个让人认可的和不矛盾的真的作为契约的契约理论，他们的市民法要因（causa civilis）学说，被假定为是所有有拘束力的合意所依据的，是完全没靠谱的法律基础的。梅因留给大家的印象是，裁判官起着体现能达到正当后果的 诺成契约原则的裁判官告令，把合意的可诉性扩大到几乎毫无限制。这是一种紧急的夸大。事实上，裁判官告令，在数目上是极少的，在性质上是非常专门的，在范围上是非常狭小的。毫无疑义，到了古典时期，契约的范围在理论上和在事实上，都已变得非常广泛，足以满足所有普通目的了；但它还不可以公正地被觉得具备梅因如此热诚地归功于它的那种科学的均称性或道德的一致性。在第五章的结尾，可以看到梅因对他所想象的各国民事法律的进步，进行了干练的总结，同时读者在开始阅读本书之前，最好先熟读这一段文字，即以到目前为止，大家已经研究过有关古时候人法的每个部分开始的几页，并且先要把本书开头的主要的五章所依据的要旨牢记在心中。这几页中最后一句话是全部英国法律文献中最著名的进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动。这类文句在它写成的当时，是适合的、可以同意的那个时候，十九世纪个人主义的全部力量正在渐渐增加其动力。关于梅因所应用的身分这个字，是不是适合，这里不拟作专门的详尽讨论，但作为一个法律术语，就他所同意的意思来讲，是有讨论的空间的；但他的结论实足以表现一条为当今历史法学家没任何争执的原则即个人自决的原则，把个人从家庭和集团束缚的罗网中离别开来；或者，用最简单的话来讲，即从集体走向个人的运动。这是梅因的论文的主要看法，是他对所有那些先天的空想进行攻击的矛头，这类空想创造了抽象的人，作为年轻世界的天命的君主，如此就颠倒了全部的历史进程。可以看到，梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特点时，是非常慎重的。目前有很多人在问，有些携带怀疑，有些可以看出是有礼貌地，到底有没从契约到身分的相反运动发生过。大家可以完全一定，这个由十九世纪放纵主义（laissez faire）安放在契约自由这神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今日已经有了不少的改变；目前，个人在社会中的地位，远较著作古时候法的时候更广泛地遭到特别团体、特别是职业团体的支配，而他的进入这类团体并不是都出于他一个人的自由选择。非常可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在以后要由工团这个发源地来担任了；也会梅因的这个著名原则，将会有一天被简单地觉得只不过社会史中的一个插曲。假如居然是如此发生了，这到底是标志着社会的进步还是退化，是一个很合适于每个有思想的人仔细研究的问题，但在这里，是不适合于作任何讨论的。本书中有的无关紧要的疏漏之处，对于一般读者，是可以不必特别提出的。但有一点需要加以指出。在第四章中梅因竟以为布拉克顿（Bracton）曾把全部形式和三分之一内容直接剽窃自民法大全的一篇论文，作为纯粹英国法的一个纲要，向其同胞营销推广。这与目前由麦特兰（Maitland）研究结果确定的事实紧急地不相符合，这类事实，在1861年时是不可防止地被误解了。布拉克顿的亨利或布拉顿（Braton）是除去法学家和历史学家外，普通人极少了解的一个作家，因此请原谅我为他作一介绍，他是亨利三世皇朝后半期中一个王室法庭的法官，并且是研究中世纪时期英国法律和习惯方面一个非常重要的寺院派作家。像他当时所有些教士一样，他用拉丁文纂述文章，他应用罗马法的传统分类与排列；虽然决不至于有三分之一内容，但他的著名论文中确有相当部分借用于罗马法但不是民法大全的本身，而是十二世纪波罗诺学派（Bolognese）注解者所修正的罗马法律学。但他的著作，不论在乎图上或是在成效上，绝不是欺人之谈：他的主题是真实的、当地风光的、英国的封建法律，虽然曾遭到当时所公认的研究法律学的办法一个势必是罗马式的办法的影响，而它遭到这种影响，实在也是无可防止的。最后需要加以说明，在本书中提到的一二椿有关英国法的事，近期已经有了变化。一般都了解，在梅因著作中占有很显著地位的并且是他所一贯不赞成的长子继承权（priamogeniture），在目前，除去荣誉称号以外，在所有主要方面都已从英国继承法中消失了。第八章中有关英国动产法威胁着要并吞和毁灭不动产法的预言，目前大部已经达成了。至于英国已婚妇女的无能力（第五章），这种现象在1861年时是任何文明社会的一种耻辱，在二十一年将来已被彻底消灭，这原是大家都知道而毋庸加以说明的事。喀莱顿垦卜亚伦（Carleton Kemp Allen）1931年
相关文章推荐
